vwd 2. 基于主观原因，第三人不再可能或不再愿意实现公共利益。
政治属性要求必须在宏观视野之下分析裁量行为，技术属性则要求必须将行政管理过程中的科学要素与裁量行为结合起来，政治属性和技术属性是行政自由裁量存在的强大社会基础。即是说，我国行政法学界常常将行政法实践的状况作为研究的风向标，在人们普遍关注行政执法问题时，学界自然而然地引起了对非理性执法及其控制措施的研究，行政自由裁量基准的相关理论正来自于行政法治实践对这个问题的普遍关注。
由此可见，行政自由裁量权的控制并不是在合理性原则统摄下的一个微观问题，而是涉及到行政系统和其他机关的关系，涉及到私法原理在公法中的运用等范畴性问题。行政系统与国家政权体系的关系向来就是包括行政法在内的公法关注的焦点问题。例如，如皋市人民政府发布的《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》第7条规定：实施行政处罚自由裁量权应当遵循公平、公正原则，相同的行为应当相同对待，不得以事实和法律原则以外的因素给予优待或者歧视。韦德在其行政法著作中就是这样处理的。笔者将对回归法律原则的控制进路作如下理论和实践上的建构： (一)关于裁量原则控制的理论基础。
毫无疑问，我国行政组织法和行政行为法为行政主体规定诸多的职责，这种规定职责的模式是以行政主体作为义务主体为前提的。日本学者盐野宏认为：作为行政法的基本原理，依法律行政原理是适当的。如果不同的宪法解释者都依据自己所持有的政治观念去解释宪法，在法学方法上就无法控制宪法解释结果的巨大差异，宪法之下统一稳定的法秩序也就绝无可能。
[14]魏德士，见前注〔6〕，页140。在看到宪法草案后，他致信亚当斯、麦迪逊等人，指出其中有很好的条款，也有很坏的条款，并为宪法没有包含一个人权法案，也没有规定总统的任期限制而感到愤怒，甚至于认为当初赞成召开制宪会议是一个错误。按照这一公式，实证法应该被优先适用，即使存在缺陷和争议，也应该被适用下去，有法总还是好于无法，因为它起码还实现了法的安定性。③宪法解释如何处理政治因素。
④宪法学术与政治权力的角逐。事实上，只要有依据宪法判断争议的需要，宪法教义学就是必不可少的。
因此，戴雪关于宪法学研究方法的主张是英国法学教授……的职责在于阐明哪些法律是宪法的组成部分，安排这些法律之间的等级秩序，解释它们的涵义，并且在可能的情况下展示它们之间的逻辑关系。第二步所要审查的是，公权力行为是否确实限制了该项基本权利。在房屋租赁法的领域，出租人解约的权利以及调整租金的幅度和频率受到限制。②控制法律人的恣意、维护法的安定性。
此时，法律人必须能够依据宪法给出判断，包括被告人主张的自由究竟属于宪法上哪项公民基本权利的保护范围，以刑罚方式对其进行处罚是否违反比例原则。正是因为这种政治因素对于宪法解释的影响，德国宪法法院的裁判也曾被质疑并非法律判断，而是一种基本权利政治。在宪法学中，也存在着各种修宪乃至毁宪另立的主张。施密特认为，司法有其功能边界，这决定了其不应该对政治问题进行裁判。
在知识产权法的领域，著作权人必须接受某些出于公益目的而对作品的合理使用并不能要求支付费用等。[46]上述的三阶段分析框架，则是在大量的宪法裁判基础上，由学者最终完成归纳总结并成为通说的。
例如，在上世纪50年代裁判的社会主义帝国党违宪案和吕特案中[82]，都有着非常敏感的反纳粹问题，清算纳粹和重新获取国际社会的认可无疑是影响案件结果的重要政治因素。[34]由此，整个基本法下的法秩序就是建立在人性尊严的价值基础上的，对于实证法的解释必须经常回溯到这一价值基础。
法律总有缺陷，不加区别地、简单粗暴地概括否定，只会导致法治秩序无法建构。[68]（美）约翰·麦考米克：《施米特对自由主义的批判》，徐志跃译，华夏出版社2005年版，页5。可以说，这种框架式思维的训练，是法治得以落实于司法实务和社会生活的基本技术因素。如果实证法是极端不正义的，就不应该以之为基础进行法教义学建构。进入专题： 法教义学 宪法的正当性 。据此，法律裁判中的恣意得到大大控制，而法律解释和适用的一致性、稳定性则大大加强。
这种方法上的客观性和政治上的不偏不倚为拉班德的实证主义的国家法学说赢得了声誉。格贝尔的基本思路是：将建构的法学方法传播到国家法中去，相应地排除掉政治、哲学和历史观点，通过对教义的基本概念的更详细具体地阐明，创立一个具有统一性的科学体系。
宪法的一般性、原则性和不确定性使得宪法解释不可能仅仅依靠宪法条款的文字及其相互关联，而是经常需要政治理论的填充。[89]尽管这部宪法最终获得批准，并在1791年补充了权利法案，但批评并未消除。
[88] 对于以上的这些争议，任何一个普通人都可以依据自己的价值判断、政治立场甚至个人利益轻易地做出判断。③基本权利限制的合宪性论证。
[11]已经建构好的、并且被普遍接受的教义学方案可以让法律人不必在任何案件中都重新去讨论问题。这种方法的特殊性在于，不再把某种关于政府和法律的社会理论作为理解宪法的基础，不对宪法作政治上的评头论足，而只是用科学的方法去观察和描述宪法。[67]由司法来保障宪法的实施、对政治行为的合宪性进行法律判断是必要的，而对于政治的法律控制自然必须运用法学的逻辑。③分析宪法作为政治法这一宪法教义学的特殊问题。
所谓基本权利理论是一个关于基本权利的一般特征、规范目标以及内涵射程的导向性观点，[76]总是以一定的国家观或者宪法理论为基础。宪法高度关涉政治，宪法学者的理论会对实际政治产生影响，各种政治力量也必然会寻求不同宪法学理的支持。
[15]关于法教义学的功能，阿列克西进行了详细概括。②对于人民民主专政的解释，如果结合2004年通过的宪法修正案第19条，也就是将爱国统一战线扩及全体社会主义劳动者、社会主义建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者，则其区分敌我的斗争性几乎就已不复存在。
在这种意义上，主张宪法学的教义化和主张宪法的可司法性之间，是有着密切联系的。[25]法学的、概念体系化的方法是其进行此项工作的基本方法。
[2]就笔者的观察所见，近年来各部门法研究中都出现了法教义学的方法论自觉，参见陈兴良：刑法教义学方法论，《法学研究》2005年第2期。中国法治发展到今天，许多法律问题都已指向宪法，需要依据宪法进行法律的而非政治的、价值的论证。[60]（奥）汉斯·凯尔森：谁应该成为宪法的守护者，张龔译，载许章润主编：《民族主义与国家建构》，法律出版社2008年版，页251。两个在价值层面根本冲突、在意识形态上根本对立的东西，完全可能被包括在同一部宪法之下。
但是，众所周知，中国并没有司法审查制度或者宪法法院制度，依据《立法法》而规定的宪法监督制度也一直未见有效运作。正如有学者所概括的，当代德国宪法学在某种意义上就是对基本法和联邦宪法法院裁判的解释科学（Auslegungswissenschaft）。
在他看来，司法活动就是进行涵摄（Subsumtion），也就是将案件事实归属于某一法律规范的构成要件之下，因此，无论如何，司法审查权及裁判的基础都必须是能够进行确定及可测度之涵摄的规范。[64]当议会和政府的公权力行为违反宪法时，由一个法院对其进行审查，是实现宪法政治功能的唯一选择。
法治的基本要求是依据法律规范裁判争议。法律人习惯于把问题归结于法律文本的缺陷，进而不断主张修法。
